בשנים האחרונות הגיעו מספר תביעות לבתי המשפט בישראל הדנות בנושא חדש אשר נולד עם השתלטותה של רשת האינטרנט על חיי המסחר היום-יומיים. בעלי עסקים שונים פונים אל בית המשפט בטענה כי מתחרים עושים שימוש בשמם המסחרי או בסימן המסחרי הרשום שלהם, על מנת שמי שמחפש אותם בגוגל או במנועי חיפוש אחרים, יגיע אל האתר של המתחרה. כך טען ד"ר קליין בתביעתו נגד גוגל וקופת החולים הכללית, ובתביעתו נגד המכון הפלסטי פרופורציה, וכך טענה רשת האופנה למידות גדולות מתאים לי כנגד המתחרה שלה קרייזי ליין. האם במסגרת מילות החיפוש של אתר מסוים, ניתן להשתמש בסימן מסחרי של אחר?
קצת על מנועי חיפוש
כפי שאנחנו טוענים כל הזמן, והיום יותר מתמיד, אם אתה לא ברשת, אתה לא קיים. בעלי עסקים קטנים, חברות מסחריות גדולות, ואפילו רשויות המדינה כבר מכירים בעובדה הזו. בשל כך, ובשל העומס ההולך וגדל של אינפורמציה אשר ניתן להשיג ברשת בכל זמן נתון, עולה חשיבותם של מנועי החיפוש, ובראשם גוגל, ככלי העיקרי לסינון המידע.
מנועי חיפוש פועלים באמצעות אלגוריתמים מתמטיים מסובכים, וסודיים, אך העיקרון העומד בבסיסם, הוא קבלה של מילה או מילות חיפוש מאת הגולש, סריקה של כל המידע המצוי על גבי כל אתר ואתר ברשת, ובדיקת הרלוונטיות של המידע באתר למילות החיפוש אשר הקליד הגולש. רלוונטיות זו נמדדת לפי זהות בין המילים שהקליד למילים המופיעות באתר, מספר המופעים של המילים שהוקלדו באותו האתר, מילים אחרות מאותו התחום, מספר הגולשים שבקרו בו ועוד. על מנת להגדיל את הרלוונטיות שלהם, אתרים אינם מסתפקים בהעלאת טקסטים על גבי דפי האתר, אלא שותלים באזורים סמויים באתר שנועדו במיוחד לסריקת מנועי החיפוש, מילות מפתח שהם סבורים שהגולש יקליד בחפשו אחר המוצר או השירות אותו הם מציעים. מילות מפתח אלו נקראות Meta-Tags. כך מעצב גרפי יוכל להכניס לאזור מילות המפתח של האתר שלו מילים כמו "פוסטרים", "פלאיירים", "כרטיסי ביקור", "הזמנות חתונה" וכו', ולהגדיל את הרלוונטיות והפופולאריות של האתר שלו ברשת. אך האם יוכל לעשות שימוש בשמה של חברה מתחרה בתחום?
קישורים ממומנים
קישור ממומן הוא הדרך של בעלי אתרים ברשת לעקוף את החיפוש של מנוע החיפוש גוגל, ולהגיע ראשונים לתוצאות החיפוש, בתשלום, באמצעות מערכת המודעות המקוונת של גוגל הנקראת Google AdWords. בעל אתר המוכר לדוגמא לחמים, אשר אינו מעוניין או אינו מצליח להגיע לתוצאות הראשונות אשר מעלה מנוע החיפוש, יכול לרכוש את הזכות להופיע ראשון בהקשת המילה "לחמניה" או "לחם" או "לחם בריאות" או כל מילה אחרת שייבחר, ובתמורה הוא משלם לחברת גוגל בגין כל הקלקה של גולש על הקישור לאתר שלו. כך, מי שיקיש את המילה "לחמניה" בגוגל, יראה את כל האתרים אשר התאימו למילה במנוע החיפוש, ובצד, או למעלה, במקום נפרד, שמות של החברות אשר שלמו בגין אותה המילה. האם תוכל המאפייה הקטנה לרכוש את המילים "מאפיית אנג'ל" כקישור ממומן?
פסקי הדין בנושא
חברת קרייזי ליין שלמה ל- Google AdWords על כל גולש אשר יגיע אליה כתוצאה מהשימוש במילה "מתאים לי". כך, מי שהקיש את המילים "מתאים לי" במנוע החיפוש של גוגל, ראה בין התוצאות של הקישורים הממומנים גם את הקישור לאתר של חברת קרייזי ליין אשר מתחרה בה בכל הנוגע לאפנת נשים. מתאים לי טענה כי בכך מנסה קרייזי ליין לעשות שימוש במוניטין הרב אשר רכשה מתאים לי שלא כדין, מפרה את הסימנים המסחריים אשר רשומים לחברה, מכבידה על הגישה של הגולש לאתר של מתאים לי, דבר המהווה התערבות בלתי הוגנת במסחר ומטעה את הגולש לחשוב כי הקישור מפנה לאתר של חברת מתאים לי, דבר המהווה גניבת עין, שהיא עוולה מסחרית נוספת. עוד טענו לעשיית עושר ולא במשפט, לגזל ולדילול התדמית של מתאים לי בשוק.
כבוד השופט אליגון השווה בפסק דינו את הרשת לקניון גדול אשר הנכנס אליו יודע כי ייתקל לא אחת בפרסומות אשר ייקפצו מול עיניו באמצעות באנרים, שיהיה חשוף לפרסום "מפולח" על פי סוג המידע אותו חיפש או על פי השתייכותו לקבוצה מסוימת או על פי חיפושים קודמים אשר ערך, וידיעתו זו מאפשרת לו להחליט לאיזה מידע יתייחס ומאיזה מידע יתעלם. השופט השווה את המקרה לפרסומת אשר מציבה חנות נעליים אחת על גבי גרם המדרגות המוביל לחנות נעליים מתחרה ומפורסמת מתוך כוונה כי באי אותה חנות מפורסמת יראו גם את הפרסומת לחנות המתחרה. קירות הקניון פתוחים לפעילות חופשית. על פי אנלוגיה זו, סבר השופט כי לא מתקיימת הפרה של סימן מסחר ודחה גם את יתר הטענות המשפטיות שבתביעה. השופט הדגיש כי מאחר והשימוש בסימן המסחר נעשה במסגרת שירותי ה- AdWords שאינם גלויים לגולש, והסימן המסחרי אף אינו מופיע באתר של קרייזיליין עצמו, הרי שהגולש אינו חשוף לסימן המסחרי האמור, ועל כן אין כאן הפרה שלו, הגולש אינו מוטעה ויודע כי מדובר בחברה אחרת. אדרבא, על פי דעתו של השופט, אותו גולש יודע כי מדובר בקישורים ממומנים, שכן הם מצויים מחוץ לתוצאות הטבעיות (הגנריות) של החיפוש, מובחנים ומודגשים, ולפיכך לא מתקיימת הטעיה.
בענייניו של ד"ר קליין טרם ניתנו פסקי דין אך כב' השופט צבי כספי ציין כי הוא אינו פוסל את הטענה של עשיית עושר ולא במשפט, כלומר לדעתו גם אם יקבע כי אין הפרה של סימן מסחר או הפרה של סעיף כלשהו בחוק עוולות מסחריות עדיין ניתן יהיה לטעון כי העושים שימוש במילות המפתח כאמור עושים עושר שלא כדין, אך רק ימים יגידו פסיקתו.
פסקי דין בעולם בכלל, ובארה"ב בפרט, דנו רבות בנושא השימוש בסימן מסחר לצורך פרסומת ברשת, וברובם נקבע כי העובדה שהקהל אינו נחשף לסימן המסחרי ה"מופר" ויודע כי הוא צופה בפרסומת, מבטלת את מוטיב ההטעיה ועל כן את הטענה להפרה כליל. בעניין ה- Meta Tags ניתן פסק דין עוד בשנת 2003 על ידי בית המשפט לערעורים בארה"ב, אשר קבע כי שימוש אתר המוכר מוצרי בריאות לרבות תרופת הרזיה מסוג מסוים, בסימן מסחרי של חברה המייצרת תרופת הרזיה מתחרה, במסגרת ה- Meta Tags שלו, מהווה הפרה של סימן המסחר של אותה החברה. יצויין כי גם אותו המקרה היה ייחודי בכך שאותו האתר השתמש בסימן המסחר גם בצורה גלויה בין דפיו.
אנו רואים כי שאלה זו טרם קיבלה מענה ראוי בפסיקה ויש להמתין בסבלנות להכרעת בתי המשפט.
